O ASSÉDIO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
JOSÉ AUGUSTO RODRIGUES PINTO
Da Academia Nacional de Direito do Trabalho
Do Instituto Goiano de Direito do Trabalho
SUMÁRIO: 1. Conceito. 2. Origem. 3. Elementos subjetivos. 4. Ambientação. 5. Dissimulação. 6. Situações de assédio moral. 7. Resultados. 8. O Direito do Trabalho diante do assédio moral. 9. Visão propedêutica contemporânea. 10. Natureza jurídica do assédio moral. 11. Modo de exercício. 12. Configuração objetiva. 13. Figuras afins. 14. Responsabilidade por danos. 15. Medidas empresariais preventivas. 16. Repressão legal. 17. Para concluir.
1. Conceito.
Assédio, no significado mais simples e substantivo, é cerco, visando à conquista física, por pressão, de um objetivo determinado. Sua ilustração mais clara era a clássica estratégia militar de assediar (cercar) fortificações ou cidades para dominá-las, antes que a arte da guerra passasse a ser um confronto de botões em lugar de um confronto de homens.
A mesma idéia de sufocação opressiva é expressa por substantivos correspondentes em inglês (mobbing, ato de cercar, e bullying, ato de intimidar), em francês (harcèlement, pressão sufocante) e espanhol (acoso, ato de acossar).
O qualificativo moral, aposto pelo direito, ao se preocupar com as conseqüências do assédio nas relações humanas, trouxe o substantivo para os domínios da mente, onde representa a sufocação da vontade individual com o fim de subjugar a personalidade aos desígnios do assediador pelo esgotamento da capacidade de resistir, demolindo as defesas da auto-estima.
A formatação física do assédio é muito próxima dos impulsos instintivos, a exemplo do cerco do predador à caça que lhe servirá de alimento e a explosão momentânea da ira. Mas, ao merecer o qualificativo de moral, passa a ser uma atitude da razão, logo, exclusivamente humana.
O conceito do assédio moral trabalhista é o do substantivo assédio duplamente qualificado pelo conteúdo psicológico e pelo tipo de relacionamento humano que o propicia. Como ocorre com os institutos jurídicos, permite formulação sintética e analítica.
Sinteticamente, é “a sujeição, insistente e prolongada, do trabalhador pelo empregador, seus prepostos ou colegas, no curso da relação de trabalho, a condições que lhe violam a integridade psíquica com o propósito de arruinar-lhe a dignidade humana.
Analiticamente, é “a conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à dignidade ou à integridade psíquica, e que tenha por efeito excluir a posição do empregado no emprego ou deteriorar o ambiente de trabalho, durante a jornada de trabalho no exercício de suas funções.” [1]
Alguns autores preferem incluir num conceito único de assédio moral a exposição do trabalhador a constrangimentos físicos ou psíquicos. Não partilhamos deste critério, pois o constrangimento físico, quando visa à desarticulação psicológica, é processo para chegar ao assédio moral e não o assédio moral em si.
2. Origem.
As observações proporcionadas pelo conceito formulado mostram que a origem do assédio está na essência do homem, pois sua primeira manifestação respondeu ao impulso de defesa e sobrevivência na hostil criação cercou os seres vivos, racionais ou não.
Entretanto, acompanhando a evolução da nossa espécie, aquela remota configuração rompeu a fronteira física do simples impulso para invadir o território psíquico da atitude racional, alimentada por elementos negativos de sua natureza, tais como a ambição do domínio, a obsessão possessiva e a aversão à partilha.
Desses elementos se irradia o desejo humano irreprimível de intimidar e tiranizar (to mob e to bully dos ingleses), de sufocar (harceler dos franceses) ou de acossar (acosar) dos espanhóis.
Outros fatores negativos de formação do caráter do homem somaram-se, com certeza, senão para dar origem, ao menos para robustecer a prática do assédio moral até o incorporá-lo firmemente ao fenômeno social. Estão entre eles a competição, a inveja, a emulação, a ambição de poder e riqueza.
3. Elementos subjetivos.
Todo assédio (inclusive o moral) obriga a uma dupla subjetividade, pois ninguém pode assediar, física ou psiquicamente a si mesmo. Esse tipo de polaridade (ativa e passiva) imprime ao assédio moral a marca indelével da sociedade humana, a cuja falta desaparecem também a razão e os meios para exercê-lo. Mais adiante os elementos subjetivos serão analisados em pormenor (ver n. 11 infra).
4. Ambientação.
Por sua incorporação ao fenômeno social, são nutrientes do assédio moral os fatores negativos de formação do caráter. E são eles, a seu turno, que o ambientam em praticamente todos os círculos de convivência gregária, todos eles autênticos microcosmos da sociedade.
Destaquem-se o círculo familiar e o laboral, ambos construídos em planos desnivelados de convivência, tendo por eixo a ascendência de uns sobre outros, perversamente incitante do uso da pressão psicológica que reduz a auto-estima e neutraliza a capacidade de reação defensiva da dignidade individual contra as investidas da dominação tirânica nas relações interpessoais.
5. Dissimulação.
Todo assédio (inclusive o moral), como o camaleão, cuja escama absorve a tonalidade do meio em que se movimenta, para passar despercebido pelos circunstantes, dissimula sistematicamente o conteúdo sombrio de suas entranhas com as cores suaves de sentimentos até mesmo nobres como o amor, a proteção, a fé na salvação eterna e, não raro, com a semi-invisibilidade incolor da involuntariedade.
Vamos mais adiante, reconhecendo a dificuldade de flagrar sua prática aberta, a despeito de pesquisas de campo já terem revelado que um bom número de assédios (46%) ocorre em locais públicos, na presença de testemunhas do vexame imposto ao assediado. A maioria deles, no entanto, ocorre em ambientes reservados (34%) ou a portas fechadas (20%). Os dados estatísticos demonstram que sua detecção corre muito mais à conta da sensibilidade do que da percepção visual dos analistas.
6. Situações de assédio moral.
Juntados os aspectos já examinados à dinâmica extremamente variável das relações de trabalho, balda-se toda tentativa de aprisionar num elenco taxativo as situações configuradoras do assédio moral. Temos que nos contentar com exemplificação colhida ao acaso numa infinita messe:
· Atribuição de tarefas complexas com prazos de cumprimento incompatíveis.
· Ocultação deliberada de informações essenciais ao bom cumprimento das tarefas.
· Críticas insistentes e públicas ao desempenho sem apuração das razões possíveis para o fato.
· Segregação de trato do empregado mediante contato por meio de terceiros.
· Humilhação pública (confinamento do ambiente de trabalho, revistas pessoais e de mesa de trabalho, inadequação do ambiente de trabalho).
· Ameaças constantes de despedida individual, ou coletiva.
· Tratamento rude ou irônico com realce de dotes individuais negativos (feiúra, estatura, raça, falta de instrução).
· Insinuações de desvios de conduta sexual ou social.
· Ociosidade deliberada, rebaixamento funcional.
· Propalação aberta ou velada de problemas familiares.
A enumeração destaca o subjetivismo da avaliação dos elementos que formam o assédio moral trabalhista, demandando uma espinhosa busca de parâmetros que permitam confrontar as miríades de situações imagináveis com as ocorrências reais, de modo a dar objetividade consistente aos sinais indicativos de sua prática.
Alice Monteiro de Barros [2] colheu em cuidadosa pesquisa da doutrina corrente, um feixe do que denomina de “técnicas destinadas a desestabilizar a vitima”, que se vê abaixo:
a) de relacionamento: tratar o assediado por meios que sublinham sua inferioridade;
b) de isolamento: segregar o assediado da comunidade em que estiver inserido;
c) de ataque: submeter o assediado a medidas que o desacreditem no seu círculo de convivência;
d) de punição: pressionar o assediado com infundadas admoestações ao seu comportamento;
e) de dissimulação: humilhar o assediado com indiretas, gracejos e zombarias depreciativos.
7. Resultados.
Os resultados do assédio moral podem ser chamados, sem exageros, de devastadores: desestruturação da personalidade, quebra da auto-estima, sentimento de inferioridade intelectual e social, stress psíquico. Graças a um pérfido método de acuação espiritual progressiva, ele pode induzir o extremo da auto-eliminação da vida. A ação imperceptível da insistência ou repetição de atos aparentemente inócuos e supostamente destituídos de malícia, segundo muitos autores, sufoca o assediado num clima de terror psicológico.[3]
São muito elucidativos alguns dados estatísticos sobre os resultados do assédio moral trabalhista para a saúde do assediado, explicando, a um só tempo, o impacto anti-social e a evolução de seu estudo sistemático, iniciado sintomaticamente na área médica:
· Ansiedade intensa......: 94%
· Distúrbios do sono.....: 84%
· Perda de concentração: 82%
· Depressão...................: 41%
· Acessos de pânico.......: 33%
· Fadiga crônica.............: 31%
· Enxaqueca..................: 23%
Vê-se por ai não haver nenhum extremismo no nexo intelectivo que se faz do assédio moral com o terror psicológico. Os prejuízos da família da vítima abalada em seu equilíbrio estrutural também são visíveis – não menos do que os da empresa privada em termos de produtividade, pelo menos plena, do trabalhador, e os da sociedade, que suporta os custos assistenciais do sistema de seguridade social.
8. O Direito do Trabalho diante do assédio moral.
A contemporaneidade da Revolução Industrial com a Revolução Francesa, que “determinou o surgimento dos direitos fundamentais de primeira geração” [4] (civis e políticos), mais tarde ampliados pelos da segunda geração (direitos sociais ao trabalho, à seguridade, à segurança, à moradia e ao lazer), quando o Estado trocou a postura liberal do laisser faire, laissez passer pelo intervencionismo fundado no bem-estar social, dá-nos a visão bastante clara de que o princípio da proteção, fundamento básico do Direito do Trabalho, se consolidou primeiramente com vistas apenas à valorização física do trabalhador.
Assim também evoluiu a própria luta operária do século XIX: duração e retribuição do trabalho, sistematização científica dos repousos, segurança e salubridade dos ambientes e da prestação do trabalho – um contexto em completa sintonia com a conformação da “herrshaft” (empresa autoritária) que se reconhecia à empresa, distanciando a relação com os subordinados de cogitações sobre a valorização da essência humana do trabalhador e dando foros de emanação normal da autoridade hierárquica ao que hoje, horrorizados, denominamos terror psicológico.
Não admira, portanto, que a primeira reação do juslaboralismo, em termos doutrinários e legislativos, tenha sido de alheamento à problemática do assédio moral, antiga como a própria sociedade, mas não discernida com o mínimo sequer de clareza.
Somente no correr do século XX – mais concretamente, no pós-guerra de 45 – este aspecto cruciante das relações de trabalho começou a emergir nas mentes e consciências para o clamor da realidade pela proteção da essência espiritual do trabalhador, que está muito além da proteção ao valor físico ou social do trabalho. Assim nos informa a doutrina:
“Somente na virada deste século é que o tema passou a receber tratamento jurídico quer por meio da doutrina, da legislação, quer por meio da jurisprudência, embora se afirme que já havia trabalhos sobre o assunto desde os anos 70, sem, contudo, definir o assédio moral e estudando-o juntamente com o stresse e a saúde laboral.”[5]
A nova percepção foi fortemente induzida pelas seqüelas vertiginosas da Revolução Tecnológica: assalto antropofágico do emprego pela automação da produção, onda violenta de exclusão social dos desempregados crônicos, selvageria da competição nos dois pólos das relações de trabalho.
O novo desenho traçado por esses fatos sinalizou certos valores fundamentais do homem (honra, dignidade, intimidade, igualdade), mais nobres do que o valor material e os valores sociais do trabalho já cristalizados em norma jurídica, sob o pálio do princípio da proteção, como metas de prioridade máxima do princípio da proteção.
Os valores fundamentais do homem obtiveram consistência definitiva pela paulatina absorção nos estatutos constitucionais sob o rótulo de direitos e garantias fundamentais do cidadão, cujo perfil é também, evidentemente, do trabalhador. Daí vem sendo irradiada para a legislação regulamentar infraconstitucional.
É bom lembrar, a teor de Manoel Jorge e Silva Neto que as constituições (entre elas a brasileira de 1988) ainda não esgotaram o rol dos direitos fundamentais dignos de proteção. Por isso, adverte, inspirando-se em ensinamento de Canotilho:
“Os direitos consagrados e reconhecidos pela constituição designam-se, por vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles são enunciados por normas com valor constitucional formal (normas que têm a forma constitucional). A Constituição admite, porém, outros direitos fundamentais constantes das leis e das regras aplicáveis do direito internacional.[6] Em virtude de as normas que os reconhecem e protegem não terem a forma constitucional, estes direitos são chamados direitos materialmente fundamentais.” [7]
O assédio moral agride exatamente esses valores humanos fundamentais, agora objeto de tutela jurídica. E em vista de as relações de trabalho, como gênero, e a de emprego, como espécie, oferecerem uma das ambientações mais apropriadas para sua ação (ver n. 4 supra), justifica-se o interesse de investigá-lo, equacioná-lo e reprimi-lo que se assenhoreou do Direito do Trabalho.
9. Visão propedêutica contemporânea.
O salutar avanço do direito, particularmente o do trabalho, no terreno da proteção dos direitos fundamentais, que são, insistimos, a vestimenta jurídica dos valores humanos essenciais, mais do que justifica submetê-los a uma visão contemporânea de equacionamento, regramento e atuação.
O assédio moral, no seu alcance mais amplo, tem a natureza de ato ilícito, isto é, contrário ao direito, que lhe nega, por isso, aptidão para produzir validamente o efeito desejado por sua prática e, indo adiante, reconhece a responsabilidade do agente pelo ressarcimento do dano material e/ou pela reparação do dano moral que causar.
O direito construiu uma corrente lógica irremissível a unir a figura do ato ilícito a três outras, dele conseqüentes: dano, patrimônio, responsabilidade e ressarcimento, ou reparação. É indispensável defini-las:
Dano é o mal causado por alguém a outrem, de que resulte o abalo ou a destruição de seu patrimônio material ou imaterial. Juridicamente, portanto, o dano se traduz em prejuízo determinado pela diminuição do patrimônio em qualquer dos seus dois aspectos, ou em ambos.
Patrimônio é o conjunto de bens materiais ou imateriais pertencentes a uma pessoa, instituição ou coletividade.
Responsabilidade é a obrigação de responder por algo, conceito traduzido pelo interesse do direito em obrigação de satisfazer prestação ou cumprir fato atribuído ou imputável a alguém.
Ressarcimento é o ato de satisfazer a indenização do prejuízo causado a outrem por ato ou fato danoso de responsabilidade reconhecida a alguém. Para o interesse do direito, convenciona-se chamar de reparação o ressarcimento do dano causado ao patrimônio imaterial (dano moral).
Assentadas estas noções essenciais à boa compreensão do assédio moral trabalhista, vejamos como tratá-lo na seara das relações de trabalho e de emprego.
10. Natureza jurídica do assédio moral.
Tudo quanto já visto não permite duvidar de que o assédio moral é um ato ilícito civil ou trabalhista, em vista de se originar da relação jurídica genérica de trabalho, ou específica de emprego.
O elo seguinte da corrente que ele inicia é o dano moral sofrido pelo assediado, atingido no seu patrimônio imaterial, de que fazem parte os valores humanos essenciais já considerados (ver n. 9 supra). Neste elo deve ser considerada a possibilidade de o ato ilícito ter causado, cumulativamente, dano ao patrimônio material.
O elo final é o da reparação do dano moral, pelo responsável, cumulado com a indenização do dano material, se for o caso.
Portanto, a natureza qualificada do ato ilícito (assédio moral) preside a mesma qualificação do dano, que poderá ser civil ou trabalhista (conforme a relação seja do gênero trabalho ou da espécie emprego), da indenização (prejuízo do patrimônio material), ou reparação (prejuízo do patrimônio moral) e, em importante projeção processual, a competência material e pessoal do juízo.
Dos pontos de vista jurídico e legal, o assédio moral é justa causa para extinção do contrato individual de emprego pelo empregado (CLT, art. 483), mesmo sem tipificação própria, mas por enquadramento em várias das figuras-tipo ali descritas, conforme as circunstâncias que a instrução evidenciar. A este ponto retornaremos nas considerações a respeito do assédio moral e suas figuras afins (ver n. 13 infra).
11. Modo de exercício.
Já ressaltamos que o assédio, considerado substantiva ou qualificadamente, se caracteriza pela subjetividade bipolar (ver n. 3 supra), em face da impossibilidade lógica de alguém o impor sem que alguém o sofra.
No pólo ativo podem estar diferentes sujeitos da relação, como sejam o empregador, seu (s) preposto (s) ou o colega do assediado (tratando-se de relação de emprego), ou o tomador, seu preposto ou o colega do assediado (tratando-se de relação de trabalho). Importante, a nosso entender, é que serão sempre pessoas físicas, pois só por força do artifício legal da personalização da empresa (CLT, art. 2.º), a pessoa jurídica será aceita como sujeito ativo, pois, em verdade, é simples biombo do assediador.
O modo de exercício, muito importante no estudo da subjetividade, depende dos planos da hierarquia empresarial em que estejam situados os sujeitos ativo e passivo. Exercido de um plano superior para outro inferior (do empregador ou tomador, ou seu preposto, contra empregado ou prestador), o assédio é vertical. Exercido no mesmo plano (do empregado ou prestador contra empregado ou prestador), o assédio é horizontal.
Embora seja natural considerar que o assédio vertical tenha sempre direção descendente, em virtude da correlação dirigente / subordinado, ou tomador / prestador, entre os sujeitos ativo e passivo, não consideramos descartável a hipótese do assédio vertical ascendente, em que o subordinado, ou o prestador, ocupe o pólo ativo e o dirigente, ou o tomador, o passivo.
12. Configuração objetiva.
Dada a variedade de hipóteses e pelas dificuldades que oferece à positivação de sua prática, a caracterização do assédio moral civil ou trabalhista ganha notável relevo no conjunto deste estudo. Por um primeiro ângulo, suas formas se diversificam tanto que inviabilizam toda tentativa de enumeração taxativa; ela terá que ser, necessariamente, exemplificativa (ver n. 6 supra), cabendo ao intérprete ou julgador definir o reconhecimento caso a caso, partindo do exame dos elementos constitutivos, aqui alinhados numa espécie de hierarquia calcada na ênfase dos traços com que contribuem para completar o perfil:
a) Conteúdo psicológico.
Sendo destinado a minar a personalidade, o assédio moral civil ou trabalhista alveja a mente do assediado com o propósito de anular-lhe a vontade, usando dos comportamentos já sistematizados de deterioração do relacionamento, isolamento do assediado, ataques à capacidade de trabalho e perseguição disciplinar (ver n. 6 supra) cujo conjunto se coaduna com a noção de terror psicológico. Por isso, achamos bom ressalvar que os atos de ordem física, a exemplo do confinamento ou inadequação do ambiente de trabalho, serão apenas processo de efetivação do assédio moral.
b) Repetitividade.
Os atos configuradores do assédio moral devem ser repetitivos, nisto se compreendendo também uma razoável relação de imediatidade entre eles. É claro que a ação corrosiva da mente que ele provoca, similar, por exemplo, àquela do salitre sobre as superfícies ferrosas, não se completa com exposições ocasionais, mesmo tendo nós encontrado em pesquisa divulgada pela “bullying institute.org” que, apesar de reconhecer que o assédio moral, por definição, é um ato repetitivo, em 1% dos casos reportados o teria identificado em episódio único.
Aliás, a questão da repetitividade com imediatidade sempre preocupou os estudiosos da matéria. O Dr. Heinz Leymann, respeitado pioneiro no estudo da matéria, na área médica em que foi inicialmente explorada, sugeriu que somente se considerassem sob assédio moral as pessoas expostas a violência psicológica extrema freqüente (pelo menos uma vez por semana) e prolongada (cerca de seis meses). [8]
O alvitre é um bom parâmetro, mas não deve ser tomado como uma demarcação fixa de fronteira temporal entre o que é e não é assédio moral. Isto irá dizer o julgador, à luz dos dados de instrução fática, na qual não podem deixar de ser consideradas as diferenças de estrutura psíquica dos assediados, de intensidade da pressão psicológica, mensurável pelo grau de virulência do assédio, e pelo resultado visado, que pode ser simplesmente a desistência de melhoria salarial, a elevação a um posto de chefia ou exclusão do trabalhador da empresa.
c) Ocorrência de dano psíquico.
Este é um campo espinhoso de indagação, por cindir as opiniões entre só reconhecer o assédio moral trabalhista quando houver comprovação pericial da provocação de seqüelas médicas (e.g., stress, síndrome depressiva, pânico etc.), ou reconhecê-lo, desde que desenhado o quadro o terror psicológico, mesmo que a personalidade e a mente do empregado saiam indenes do processo.
Os adeptos desta última corrente consideram que exigência de prova da seqüela médica seria injusta com os assediados de compleição psicológica mais resistente, que sofreriam o assédio moral sem possibilidade de reconhecimento de danos, em face de considerarem o dano psíquico uma modalidade, digamos assim, mais forte do dano moral.
Já os filiados ao primeiro entendimento argumentam que o assédio moral em si é tão sério quanto a agressão especificamente psíquica, visando ambos ao desequilíbrio da estrutura emocional, para justificar a indenização. Logo, não poderá ser excluído das conseqüências jurídicas por não ter chegado até ela.
Nosso alinhamento, nesta cisão, é, sem duvida, com a segunda vertente de opinião. Realmente, a causa do dano moral está na violação de valores humanos fundamentais cujo nicho é o patrimônio imaterial da vítima. Desse modo, mesmo que não consiga atingir sua higidez psíquica, a imposição do assediado a situações de humilhação e vexame diminutivos da dignidade humana é uma clara fonte de dano moral, que sujeita o responsável à reparação.
O máximo a que podemos chegar é à visão do dano psíquico como um estágio mais avançado do próprio dano moral, capaz de agravar, proporcionalmente, o valor da reparação. Então, em suma, a vítima do assédio moral é credora de reparação, tenha ele sido ou não chegado ao extremo do dano psíquico. Se chegar, esse valor se eleva na medida do resultado psicologicamente desestabilizador do assédio, ai sim cabendo a prova pericial da circunstância agravante.
Discordamos, por tudo isso, com a máxima vênia da justificativa de que “o que se pretende é justamente delinear os limites em que o assédio moral se dá para que não haja generalização do instituto, fugindo da natureza que o criou, que é a preocupação com as doenças psicológicas” [9], essencialmente da medicina, porém não a única e sequer a principal do direito.
13. Figuras afins.
São figuras afins ao assédio moral, o assédio sexual e a discriminação. A relação entre elas termina exatamente na afinidade, não chegando à identidade, em face da perceptível distinção de fins. Afora isso, aproximam-se tanto que chegam a se misturar e até suceder no iter da opressão transgressora de valores humanos fundamentais, jurídica e constitucionalmente representados pelas garantias fundamentais cidadão (do trabalhador). É útil, portanto, compará-las.
Assédio moral e assédio sexual se distinguem claramente no aspecto finalístico. Em ambos, o meio de pressão psicológica se iguala. Mas o assédio sexual tem um fim único – obter do assediado favor de ordem libidinosa – estreitando o círculo da prática. Além disso, o assediador, em lugar de humilhação e ameaças que repelem o assediado, procura aliciá-lo com regalias e promessas de recompensa.
Como diz Pamplona Filho, ao conceituar o assédio sexual, ele caracteriza uma “conduta indesejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuadamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual” [10] – e na qualificação do cerceamento esgota sua prática.
Consideramos correto pensar que o assédio sexual é o mesmo assédio moral, sob os ângulos de malignidade de propósito e de processo, porém é especificado e limitado pelo resultado a obter. Por isso, todos os comentários sobre a subjetividade, modos de exercício, caracterização objetiva, ilicitude, dano e sua indenização, ou reparação etc., cabem igualmente nas duas figuras.
Convém, todavia, destacar um detalhe: o assédio sexual é facilmente conversível em assédio moral, sempre que, sentindo o insucesso do primeiro intento, o assediador passa ao segundo, de terror psicológico destinado à desestabilização emocional do assediado, impelindo-o a romper a relação de trabalho ou de emprego.
A discriminação é o tratamento dispensado ao trabalhador para marcá-lo negativamente perante os circunstantes na comunidade de trabalho sob pretextos materiais e morais contrários aos valores humanos fundamentais e, por isso, juridicamente transgressores de direitos fundamentais.
É oportuna a lembrança da proclamação doutrinária de que o Direito do Trabalho reconhece formas de discriminação positiva, colocada no extremo oposto do conceito que formulamos, graças exatamente ao seu revestimento moral, in literis:
“Na busca da igualdade real, como sinônimo de justiça social (a efetiva proteção dos grupos sociais em situações desfavoráveis, tais como: mulheres, negros, deficientes físicos, crianças e adolescentes, homossexuais etc.), houve a necessidade do implemento de uma série de medidas e políticas sociais com o intuito de atenuar ou eliminar desigualdades (discriminações) de determinados grupos sociais... A esse conjunto de medidas dá-se o nome de ação afirmativa.” [11]
Pelo contraste da descrição acima, percebe-se que alvo o da discriminação, afim ao assédio moral, é deteriorar a relação de trabalho com pessoas tidas por inferiores pelo discriminador, por diferentes aspectos (físico, moral, social etc.). Trata-se de simples afinidade com o assédio moral; mas, ela é tão estreita, quer se destine a impedir a celebração da relação de trabalho (com mulheres gestantes, por exemplo) ou a forçar sua extinção (com infectados pelo vírus HTIV, por exemplo), pelas medidas de pressão psicológica humilhante e de rejeição na comunidade de trabalho, que é capaz de ser absorvida pelo seu conceito e resultado, alcançando situações extremas de superposição das figuras. Então, a discriminação passa a ser um processo de execução do assédio moral (com homossexuais, por exemplo).
Note-se, por fim que, a despeito da evidente conveniência de estabelecer as aproximações e distinções das três figuras, elas se fundem num mesmo epílogo jurídico: havendo, ou não, seqüelas médicas, todas constituem justa causa para a demissão forçada do emprego com indenização (por danos materiais) e/ou reparação (por danos morais), devido à violação de valores (direitos) humanos fundamentais.
14. Responsabilidade por danos.
Considerando as reflexões de há pouco (ver n. 9), é impossível fugir ao raciocínio de que, uma vez caracterizada a prática de assédio moral, haverá responsabilidade pelo dano decorrente, ficando por examinar-se os detalhes da natureza e a qualidade do próprio dano.
A natureza pode ser trabalhista ou civil, conforme a relação atividade seja de emprego (trabalhador subordinado) ou de trabalho (trabalhador autônomo), lembrete que fazemos com vistas à extensão da competência da Justiça do Trabalho a todos os tipos de relação de atividade.
A qualidade é necessariamente moral, subentendido que as manobras do assédio intentam vulnerar o patrimônio imaterial do assediado.
Conseqüentemente, a responsabilidade também pode ser trabalhista ou civil, uma vez que acompanha a natureza da relação e, logicamente, do ato ilícito que a determina. Neste aspecto, instamos por que se abandone o vezo de identificar uma responsabilidade civil por dano oriundo da relação de emprego, aferrado à gênese de direito material comum, de onde passou a ter aplicação subsidiária no do trabalho, em virtude de sua omissão legislativa na matéria.
O direito brasileiro evoluiu da teoria subjetiva (que ainda se vê expressa no art. 159 do Código Civil de 1916) para a teoria objetiva, que, “sem sombra de dúvida” “é a prevista na Constituição Federal de 1988.” [12] A razão disso teve esta explicação de Alvino Lima, ainda sob as luzes da jurisprudência que antecedeu o legislador civil de 2002:
“Foi assim que a teoria da responsabilidade civil evoluiu de um conceito em que se exigia a existência de culpa para a noção de responsabilidade civil sem culpa, fundamentada no risco. Os perigos advindos da vida moderna, a multiplicidade de acidentes e a crescente impossibilidade de provar a causa dos sinistros e a culpa do autor do ato ilícito acarretaram o surgimento da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, a demonstrar que o direito é uma ciência nascida da vida e feita para disciplinar a própria vida.” [13]
O empregador, obviamente, tem responsabilidade trabalhista pelo dano moral, inclusive psíquico (e também pelo dano material, se, cumulativamente, existir) descendente, isto é, causado a qualquer subordinado, independentemente da posição que ocupe na escala hierárquica da empresa. Mais importante do que isso, porém, é que a responsabilidade patronal “pela reparação civil (rectius, trabalhista), por seus empregados, serviçais e prepostos” (Cód. Civ./2002) leva a que todo dano produzido por assédio moral vertical (descendente ou ascendente) e horizontal é, hoje, de responsabilidade objetiva e solidária do empregador (art. 932), de nada lhe servindo, diante do assediado, o direito de regresso contra o praticante do assédio horizontal.
A responsabilidade civil do empresário e do tomador individual na relação de atividade com seus prepostos e prestadores autônomos marcha pela mesma trilha – e isso é um sinal de alerta máximo para que a empresa procure excluir da convivência da gnossenschaft (empresa paritária) da sociedade contemporânea os já comentados fatores negativos latentes na natureza do homem, e faça observar o respeito aos valores humanos essenciais, cuja ruptura será inapelavelmente de sua responsabilidade.
15. Medidas empresariais preventivas.
O maior interesse da empresa em prevenir a instalação de práticas de assédio moral no seu ambiente é econômico, em vista da fonte de prejuízos múltiplos que ele representa para a atividade produtiva.
De um guia de comportamento em face do assédio moral, endereçado a empregadores, resumimos informações preciosas para a adoção de uma política de prevenção, detecção e repressão ao assédio moral, a saber:
a) Localização mais provável da prática:
· diretamente do empregador – Causa provável: pressão para reestruturação ou redução de pessoal;
· de preposto a subordinado (s) – Causa provável: inabilidade de trato.
· entre subordinados – Causas prováveis: inveja, competição, problemas pessoais fora do emprego, insatisfação com o trabalho, deseducação.
b) Reflexos negativos para a empresa:
· redução da produtividade e da rentatibilidade;
· descrédito do público externo;
· redução da lealdade e dedicação dos subordinados;
· acréscimo de custos derivados de substituições por auxílio-doença, multas administrativas, despesas judiciais com demandas trabalhistas e, eventualmente, criminais, ressarcimento ou reparação de danos.
Esses pesados inconvenientes recomendam à empresa:
· dispor de uma carteira de controle e erradicação do ilícito;
· promover campanhas de orientação a respeito do assédio moral;
· afastar o temor do assediado de denunciar o ilícito a que for submetido;
· apurar criteriosamente as denúncias oferecidas;
· tentar a mediação entre os protagonistas do assédio para solução amigável do conflito;
· promover a recuperação terapêutica do assediado, quando necessária;
· aplicar ao responsável pelo assédio a pena disciplinar correspondente à gravidade de sua conduta, observado os princípios da moderação e da proporcionalidade.
Cabe a cada empregador comparar o custo das medidas de prevenção e repressão do assédio moral na empresa com o dos prejuízos acarretados por sua prática. Dessa comparação nos parece que ele seguramente colherá que é lucrativo adotá-las porque, somente do ponto de vista econômico:
a) As despesas de prevenção e repressão do ilícito são orçáveis e praticamente fixas, enquanto o valor dos prejuízos é imprevisível e totalmente aleatório.
b) As despesas de prevenção e repressão tendem a diminuir na medida do seu próprio sucesso, enquanto o valor dos prejuízos tende a aumentar pela deterioração progressiva do ambiente de trabalho.
16. Repressão legal.
Em termos de legislação federal brasileira, a repressão legal do assédio moral, em relação à empresa, inclusive levando em conta a responsabilidade solidária com o preposto que o praticar, continua difundida em algumas alíneas do art. 483 da CLT, que disciplina a denúncia do contrato individual de emprego pelo empregado, com fundamento em conduta faltosa do empregador, configurando a conhecida despedida indireta, muito mais adequadamente denominável como demissão forçada, a nosso ver. Dependendo do perfil assumido em cada situação concreta, a tipificação de justa causa caberá na “exigência de serviços superiores às suas forças” etc. (a) no “rigor excessivo” (b), no “descumprimento das obrigações do contrato” (d) e /ou nos “atos lesivos à honra ou a integridade física do empregado ou de pessoa de sua família” (e/f).
O Projeto de Lei n. 4.274/2001, em tramitação, propõe o acréscimo do art. 146-A ao Código de Penal vigente, para tipificar como crime uma figura híbrida de assédio moral e discriminação, punindo-a com a pena de detenção de um a dois anos.
Sônia Mascaro Nascimento anota que, a despeito de ser atribuição privativa da União legislar sobre matéria trabalhista, estão em vigor, em diversos municípios de São Paulo, normas destinadas a regulamentá-las nas suas relações com os respectivos servidores públicos, sobretudo nos aspectos de subjetividade, procedimento e sanção.[14] Em ordenamentos estrangeiros, Cláudio Couce de Menezes informa a existência de lei em vigor na França e de projeto de lei em Portugal sobre a matéria. [15]
Freqüentemente, a melhor solução para problemas muito complexos é tratá-los com simplicidade. Já se tem, atualmente, domínio bastante sólido a respeito do conceito, dos males e dos remédios preventivos e repressivos a respeito do assédio moral e das figuras similares do assédio sexual e da discriminação. Inúmeras e minuciosas são as fontes informativas, a exemplo da Resolução do Parlamento Europeu sobre o assédio moral no local de trabalho, reconhecido como “um grave problema” e, por isso, objeto de amplo receituário recomendado aos seus países membros e, por extensão, à toda a comunidade internacional, menos com a preocupação de converter em leis o que já se sabe pela doutrina do que monitorar o problema. Reflita-se, por exemplo, sobre uma de suas recomendações:
“Que obriguem as empresas, os poderes públicos, assim como os interlocutores sociais, a colocar em prática políticas eficazes de prevenção, criar um sistema de intercâmbio de experiências e definir procedimentos adequados a solucionar o problema de vítimas do assédio e a evitar que se repita.”
Por isso, entendemos que, ao menos no curto prazo, seja bastante incluir no art. 483 da CLT uma alínea que tipifique especificamente o assédio moral, o assédio sexual e a discriminação de empregado, por qualquer pretexto, como justa causa de resilição contratual contra o empregador, e formule o conceito legal das respectivas figuras jurídicas.
12. Para concluir.
Eis a síntese do nosso pensamento em torno do tema abordado:
· O assédio moral é tão velho quanto o homem, pois o ímpeto de praticá-lo é parte de sua natureza, e quanto a sociedade humana, porque integra o próprio fenômeno social.
· Sua inserção na órbita de preocupações do juslaboralismo só ocorreu a partir da percepção da existência de valores humanos essenciais, admitidos nos ordenamentos constitucionais como direitos e garantais fundamentais do cidadão, acima dos valores materiais e sociais do trabalho e do trabalhador.
· Tal percepção geratriz dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, de que é espécime o trabalhador, leva-os necessariamente para a órbita do principio básico do Direito do Trabalho, a proteção do deficiente econômico.
· A responsabilidade pelo ressarcimento ou reparação de prejuízos causados ao patrimônio material e imaterial do trabalhador pelo assédio moral praticado em função da relação de trabalho ou de emprego, tanto quanto pelas figuras similares do assédio sexual e da discriminação, é sempre da empresa.
· Á luz do ordenamento legal brasileiro, o assédio moral e seus similares se enquadram na tipificação de justa causa resilitória do contrato individual de emprego pelo empregado (demissão forçada), difusamente distribuída pelas alíneas do art. 483 da CLT, ou rescisória do contrato de trabalho autônomo, sendo sempre imputáveis à empresa todas as reparações devidas em razão da prática de ato ilícito.
· Conseqüentemente, ao menos pelo interesse econômico de eliminar os múltiplos custos da prática do assédio moral e seus similares, é de interesse da empresa desenvolver políticas de prevenção e, sucessivamente, de repressão, cujo retorno mais imediato virá com a elevação de sua própria credibilidade e da produtividade dos trabalhadores, a diminuição do índice de licenças para tratamento de distúrbios psíquicos e a manutenção mais saudável e fraterna do ambiente de trabalho.
· Em termos, pelo menos, de futuro próximo, a inserção de alínea específica no art. 483 da CLT, conceituando o assédio moral e seus similares e tipificando-os diretamente como justa causa para justa denúncia do contrato individual emprego pelo empregado seria a única sugestão inclusiva da matéria em nossa legislação.
[1] NASCIMENTO, Sônia A. C. Mascaro, “O assédio moral no ambiente do trabalho”, in Revista LTr, 68-07/922.
[2] BARROS, Alice Monteiro de, conferência pronunciada no I Congresso de Saúde Mental realizado de 3 a 5 de maio de 2004, em Goiânia, GO, promovido pela Procuradoria Regional do Trabalho da 18ª Região e pelo Instituto Goiano de Direito do Trabalho.
[3] Cf. em NASCIMENTO, Sônia A. C. Mascaro, ob. e loc. cits.
[4] NETO, Manoel Jorge e Silva, “Curso de Direito Constitucional”, Rio, Lúmen Juris, 2006, pág. 464
[5] BARROS, Alice Monteiro de, ob. cit.
[6] Cf. art. 16 da Constituição portuguesa de 1976: “Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.”
[7] NETO, Manoel Jorge e Silva, ob. cit., pág. 467, destaques do Autor.
[8] Apud BARROS, Alice Monteiro de, ob. cit.
[9] NASCIMENTO, Sônia A.C. Mascaro, ob. cit., pág. 296
[10] PAMPLONA FILHO, Rodolfo, ob. e loc. cits.
[11] NETO, Francisco Ferreira Jorge e CAVALCANTI, Jouberto de Quadros Pessoa, “Direito do Trabalho”, 3 ed., Rio, Lumen Júris, tomo I, pág. 96
[12] GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, “Novo Curso de Direito Civil”, Rio, Saraiva, 2003, pág. 218.
[13] LIMA, Alvino, “Culpa e Risco”, São Paulo RT, 1960, pág. 15-7.
[14] NASCIMENTO, Sônia Mascaro, ob. cit., pág. 929.
[15] MENEZES, Cláudio Armando Couce de, ob. cit., pág. 293.
